1- Aşı ve Yasal Altyapısı
Aşılama faaliyetinin amacı tek tek bireyleri hastalıklardan korumanın ötesinde toplum bağışıklığını sağlamaktır. Bu kapsamda yasalar genellikle 2 tür aşıyı öngörür: zorunlu aşılar ve ihtiyari aşılar. Türkiye’de zorunlu aşılama mevcut değildir, yasal dayanaktan yoksundur. Ancak belli emredici ve genel hükümlerin hükümetlere verdiği görev ve tanıdığı yetkilere dayanarak bu uygulama “aileden izin almak suretiyle” gerçekleştirilmektedir. Örneğin Anayasa’nın 56.maddesinde “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir” hükmü bulunurken bu sağlıklı çevreyi yaratmak için alınacak tedbirler Anayasa tarafından 17.maddesinde “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz” hükmüyle kanun koyucuya bırakılmıştır.
Kanun Koyucu’nun sağlığa dair koyduğu kuralların başında şüphesiz Umumi Hıfzısıhha Kanunu gelmektedir. Kanun’un 1.maddesinde, halk sağlığını bozan durumlarla mücadele etmek ve gelecek nesillerin sağlıklı yetişmesini temin etmek devletin görevi olarak belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3’üncü maddesine göre çocuk ölümlerini azaltmak, salgın hastalıkların yurda girmesine engel olmak ve her türlü salgın hastalıkla mücadele etmek Sağlık Bakanlığı’nın görevleri arasında yer alır. Umumi Hıfzısıhha Kanunu Devlete-Sağlık Bakanlığı’na görevler yüklemekle birlikte yalnızca çiçek aşısını zorunlu tutmuştur. Kanun’un 1930 tarihli olması ve Çiçek Hastalığı’nın 1970lerde eradike edilmiş olması, Türkiye’de son çiçek aşısının 1980’de uygulanmasıyla birlikte düşünülürse, hükmün ölü olduğu görülecektir. Ayrıyeten Kanun’un 57.maddesinde sayılan hastalıklar halinde zorunlu aşılama yapacağı belirtilmişse de bu hüküm salgın sonrasına ilişkin olduğundan kaynaklı olarak kapsam dışıdır.
Kanun koyucunun toplum sağlığına dair çıkardığı bir başka Kanun ise Çocuk Koruma Kanunu’dur. Bu düzenleme de genel tanımlamalar yapmaktan ve görevler yüklemekten öteye gitmemektedir. Bu görevlerin icrası ise yasal boşluktan ve anayasal haklardan kaynaklı olarak ancak salgın durumlarında gerçekleştirilebilecektir.
Aşılamaya ilişkin Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, ulusal yasal düzenlemelerin ötesine geçmemekte, sadece devletlere yetki tanıma ve görevlendirme yapmaktadır. Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 12’nci maddesine göre, “Sözleşmeye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler”. Yazının konusu olarak çocuklara yönelik aşılama kapsamında İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi 6.maddede “muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan bir kimse üzerinde tıbbi müdahale, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir” demektedir.
2- Bebek ve Çocuk Aşılamasında Usul ve Güncel Yaklaşımlar
Tıbbi müdahale ancak belli hukuka uygunluk şartları halinde vücut bütünlüğüne müdahale sayılmamaktadır. Aşı da vücut bütünlüğüne müdahale teşkil eder, dolayısıyla bu hukuka uygunluk sebepleri burada da uygulama alanı bulacaktır. Kamu yararı gibi hukuka uygunluk sebepleri burada da geçerli olmakla birlikte, sağlık alanına ilişkin “müdahale yapanın buna yetkili olması, aydınlatılmış hastanın rızası” gibi sebepler tıbbi müdahale için gerekli özel hukuka uygunluk sebepleri olarak sayılabilir.
Aşılamada genel usul, yeni doğan bebeklerin hastaneye kaydı üzerine bağlı bulunduğu aile hekimine bildirim yapılması; aile hekimliği tarafından da ailelere aşı yaptırma çağrısı yapması şeklindedir. Aile aşıyı reddederse, sağlık personeli tarafından ikna da edilemezse tutanak tutulur. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı bu durumda Aile Mahkemesi’nde aileye dava açabilmektedir. Bu usul bakımından emsal kararlar da mevcuttur. Örneğin Aile Çalışma Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından açılan davada, ailenin yaptığı bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi “Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır(…)Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır.”(Halime Sare Aysal Başvurusu) diyerek çocuğuna aşı yaptırmak istemeyen aileyi haklı bulmuştur. Yargıtay 2.HD, 2015/16500E. 2015/23449 sayılı Kararı’nda da bu yönde hüküm kurmuştur.
Çocukların tıbbi müdahaleye rıza gösteremedikleri, velayet hakkı kapsamında bakım yükümlülüğü olarak bunu ailenin yaptığı açıktır. Hasta Hakları Yönetmeliği 24/1-c.2’de bu durum açıkça “hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır” denmektedir. Aynı şekilde 1219 s. Kanun’un 70.maddesinde de “tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için (…) hasta küçükse veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar” hükmü kurulmuştur. Doktrinde bu konuda 2 ayrı daha görüş olmakla birlikte halen geçerli hükümler ortadadır. Aile bu izni verirken “çocuğun üstün yararını kendi isteğinden öne koyacaktır.(…) Çocuğun fikri, bedeni ve ahlaki gelişimindeki en yüksek yararı gerektirdiği takdirde açıkladığı görüşün aksi yönünde de (mahkemece) karar verilebilir” (Yargıtay 2HD 2015/16656E., 2015/17893K.). Bu gereklilik velayet hakkı kapsamında bakım ve gözetim yükümlülüğünün kaçınılmaz sonucudur.
Bir sınırlı ehliyetsiz olarak küçüğün yararına olacak her türlü davranış aile tarafından objektif olarak değerlendirilmek zorundadır. Bunun aksi yönde hareketle birlikte çocuğa zarar verilmesi hiç şüphesiz Türk Ceza Kanunu bakımından da suç teşkil edecektir. Gerçekten de TCK’nın 233.maddesinin 1.fıkrasında “Bakım, Eğitim ve Destek Olma Yükümlülüğünün İhlali” suç olarak tanımlanmış ve hapis cezası öngörülmüştür. Keza aşılamama sonucu çocuğun hastalığa yakalanması ve hatta çevresine de bunu bulaştırması halinde aile hakkında Yaralama suçunun şartlarının gerçekleşeceği söylenebilir. Ölüm halinde ise Öldürme hükümleri uygulanacaktır. Öldürme ve Yaralama Suçları’nda “aynı neviden fikri içtima” hükümleri uygulanmadığından ailenin yüzleşeceği sorumluluğun daha büyük olacağı ortadadır.
3- Sonuç
Ulusal ve uluslararası sözleşmelerin devlete yüklediği görev ve tanıdığı yetki doğrultusunda kanun koyucunun düzenleme yapması gerekmektedir. Her ne kadar kamu yararı ve çocuğun yararı üstün tutulursa da vücut bütünlüğünün temel hak olduğu akıldan çıkarılmamalı ve temel hakların ancak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği unutulmamalıdır. Buradan hareketle Anayasa’nın 17 ve 56.madde hükümleri tekrar gündeme gelmektedir. Devletin halk sağlığını açık tehlikeye düşüren durumlara karşı mücadele yetkisi her halükarda mevcuttur, ancak mevzuat devlete önceden önlem alma yükümlülüğü getirirken devletin bu yönde bir adım atmaması hiç şüphesiz devletin sorumluluğunu gerektirecektir. Zira “toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de nitelikleri gereği kamu hizmetidir”(AYM E. 2004/114, K. 2007/85) ve bu doğrultuda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilecektir.
Türk Hukukunda Zorunlu Aşılama ve Ailelerin Hukuki Sorumluluğu
Mandatory Vaccination and Parents Legal Liability in Turkish Law
Av. M. Burak KÜÇÜKİSLAMOĞLU
Aras COŞKUN